一、引言
替代性纠纷解决机制，又称非诉讼纠纷解决机制，英文名称为ADR，即“Alternative Dispute Resolution”的缩写。指的是20世纪６０年代以来欧美法院逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称。替代性纠纷解决机制对于消除诉讼迟延，提高诉讼效率，降低当事人的诉讼成本，节约国家有限的司法资源等方面发挥着重要的作用。
目前，我国法院以促进社会和谐为目标，近几年来重提马锡武解决纠纷的模式，不断探索调解解决纠纷的途径，且有不少法院成立了临时调解机构——法院调解室。但内部的纠纷解决机制尚仍属比较单一的纠纷解决模式，大多数法院的案件以判决结案为主。随着市场经济的不断发展，经济贸易复杂性的加深，我国的民商事纠纷日益繁多和复杂，国内法院同样也面临着诉讼案件过多的压力，不断积压的案件导致了诉讼效率的低下。在这样一种形势下，单一的纠纷解决模式一方面难以满足当事人程序选择追求多样化的需求，另一方面难以有效化解法院日益增多的积案。在第十届全国人大三次会议进一步明确提出了“着力解决与人民群众切身利益相关的突出问题，维护社会稳定，努力构建社会主义和谐社会” 的宏伟目标下，构筑我国法院的替代性纠纷解决机制愈显重要。
二、替代性纠纷解决机机制的内涵
替代性纠纷解决机制的基本内涵
对于替代性纠纷解决机制这一新兴的纠纷解决方式，中外学者给出了不同的概念，但这些概念都有一个共同的特点，即追求一种内容上的开放性和包容性。其原因在于：“ADR本身又是一个开放性的概念，……因此，ADR在不断的扩展、创新与发展”。①由此可见，ADR是一个正在形成中的集团性的概念，它并没有十分明确的外部界限。但是，从本质上来说，“替代性纠纷解决方式是一个综合性、功能性的概念，从其产生和发展的过程来看，它属于一个实践和经验先行的领域”。②因此，笔者认为，所谓替代性纠纷解决机制（ADR）实际上就是指通过诉讼以外或者非诉讼的方式解决纠纷的各种方法的统称。它是一个“群概念”，包含着许多具体的非诉讼纠纷解决方法。一般认为，诉讼以外的解决争议的所有方式都是ADR，主要包括谈判、调解、仲裁与小型审判等几种类型。
三、构建替代性纠纷解决机制是建设和谐社会的现实需要
在我国历史上始终存在着与正式的国家诉讼并行不悖、相辅相成的非正式的民间调解及其他纠纷解决机制的高度自治、同时并存、相得益彰，构成了一个多元化的纠纷解决机制。但是，自从20世纪90年代进入社会转型期后，由于受“片面法治观”的影响，纠纷解决权向法院审判集中，其他纠纷解决方式发挥的作用正在被削弱或忽视。这不仅与当今世界各国对传统的非诉讼纠纷解决机制的日益重视和广泛应用的趋势不一致，实践也证明这种想法是不切合实际的。替代性纠纷解决机制通过自身的特点和优势，对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充替代，减少纠纷解决的成本和代价，有效地节约了司法资源，其功能不断提出并得到确认。实际上，在我国有必要也有条件建立替代性纠纷解决机制。
第一，替代性纠纷解决机制具有灵活解决纠纷的功能，它可以弥补法院诉讼的不足，减轻法院的压力，提高诉讼效率。尽管我国还未出现英美国家的“诉讼爆炸”、积案如山的现象。但随着社会主义市场经济体制的逐步建立，民事经济纠纷大量出现，法院压力已初显端倪。替代性纠纷解决机制通过提供可供当事人选择的，且程序上具有一定灵活性的非诉讼纠纷解决方式，实现了对进入法院案件的分流，减轻法院的诉讼压力，使法官节省出更多的时间和精力，集中去办理那些有必要通过诉讼来解决的纠纷，节约司法资源，也提高了司法效率，维护了法院在公众心中的信任度和公信力。
第二，建立替代性纠纷解决机制是解决现代性纠纷的现实需要。多元化的利益带来的冲突以及制度未有效确立而产生的混乱与无序，产生许多新型的现代型纠纷。其中，许多纠纷并不属于法院主管或管辖的范围，例如村民自治中的矛盾、土地林木权属争议、土地承包纠纷、计划生育引起的纠纷等；此外，有些纠纷虽属于法院受案范围，但当事人往往却并没有任何法律意义上的依据和证据。对于这些案件，民事诉讼都是一种相对较劣的方法。因此，在这种情况下，替代性纠纷解决机制基于其自身灵活务实的特点，也就成为了一种必然的选择。特别是近几年来，在全国推行的三调联动，整合社会资源，调动一切解决纠纷矛盾的力量，化解了大量的矛盾，取得了较好地效果。
第三，建立替代性纠纷解决机制是符合中华民族的传统伦理和民族心理，更是构建社会主义和谐社会的需要。中国历史上很早就发展了各种非诉讼的纠纷解决机制。这些传统的非诉讼纠纷解决方式的共同理论基础都是儒家的“和为贵”的无诉思想。儒家认为，解决民事争议的理想方式应为一种非诉讼的礼法教化和劝导，通过宗族中品质高尚、深孚众望的长辈的礼法教化，使得争议的双方在互让互谅的基础上解决纠纷。因此，“中国人具有不把争议的标的孤立起来看而将对立的双方——有时进而涉及到周围的人们——的社会关系加以全面和总体考察的倾向；而且中国人还喜欢相对的思维方式，倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来”。⑤由此可见，这些传统伦理和民族心理无疑是当前构建替代性纠纷解决机制的文化基础。
四、构建以审前调解为主体的替代性纠纷解决机制
我国目前存在人民调解委员会的调解、仲裁委员会的仲裁、消费者协会的调解，以及各级行政机关的行政调解等多种纠纷解决方式，在法院的司法体制之外发挥着一定的作用。但由于各种原因，通过这些非司法途径解决的纠纷数量毕竟有限，大量的纠纷解决压力最终还是落到了法院的身上。笔者结合在基层审判的实践经验和对现有的司法资源的分析，主张目前可以借鉴美国和日本有关法院附设调解的相关制度和做法，在我国建立以审前调解制度为主体的替代性纠纷解决机制，以实现调审的适度分离，将调解作为法院内部解决部分民商事纠纷的前置程序，让其独立发挥其应有的价值。
(一)审前调解是构建和谐社会之需要
首先审前调解不受诉讼法对各类案件程序的约束，可以快捷、简便，减少当事人解决纠纷所花费的时间。其次可以减少当事人诉讼成本，一旦案件调解成功，当事人所花的诉讼费用减半，同时当事人不用委托代理，节省了代理费用。再者节约司法资源。目前我国正处于改革开放、社会转型的重要历史时期，各种纠纷矛盾层出不穷，司法资源严重不足，如果全面建立审前调解机制，将大量纠纷解决在审前，可能减少大量司法投入和人力资源。
（二）审前调解制度与我国目前调解制度的区别
建立审前调解制度作为我国目前最重要的司法ADR形式的主要原因在于：调解这种传统的纠纷解决方式在我国有着深厚的基础，在调解方面我国积累了丰富的经验并不乏调解人员，且调解对于法院而言也并不陌生。但是我们所提议建立的审前调解制度与我国目前民事诉讼法中规定的法院调解制度存在很大的差异。
首先，性质不同。我国目前的法院调解制度不是严格意义上的司法ADR，它是同判决一样属于国家干预的诉讼活动和结案方式之一，带有浓厚的审判色彩。由于在审判实践中法院的庭前调解和开庭审判的人员身份竞合，而且可以动态转换、交互运行，以至于常常发生调解功能定位偏差的现象，以调解来替代审判。而作为司法ADR方式之一的审前调解制度则具有一定的合意性，主要是基于当事人自愿选择的个人行为，且在程序上具有较大的灵活性。
其次，基本原则不同。我国目前法院调解以查明事实、分清是非、合法为基本原则，仍然像审判那样以事实为焦点，确认责任和过错，带有浓厚的职权主义色彩。而审前调解的本质特征是始终尊重当事人的意志，只要当事人自愿处分权利达成的调解协议没有违反法律禁止性规定，其正当性就不容置疑,而并不需要以强令当事人经过举证、质证、辩论等一系列程序后查清事实、分清是非为前提；法院对调解协议的合法性审查,也应限制在确保当事人的合意不过于偏离法律预设规范的轨道而损害国家和社会的一般秩序和第三人合法利益即可。
最后，调解模式不同。由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官主持引导下的强制性调解，调解人(主审员)具有以判压调能力。这种调解方式直接给当事人造成压力，导致调解功能的扩张和审判功能的萎缩。而审前调解大多是调审严格分离，调审遵循不同的程序，并且调审主体是分开的，调者不审，审者不调，有利于防止调审两种功能和程序的紊乱，防止调解人将其意志在审判阶段强加于当事人，充分发挥调解的功能。
(三)建立审前调解制度的具体设想
审前调解制度对于构建我国的司法ADR制度具有重要的参考价值。借鉴法治建设完善国家的做法，结合我国的国情，建立我国的审前调解制度可以主要从以下几个方面着手：
１、完善立法，构建司法ADR的法律基础
任何一个制度的建立首先需要在立法上构建起一套尽可能与本国国情相适应的体制，而且要求法律的现实性、可操作性与社会已有的传统文化、价值取向、道德标准和诉讼观念相配合、相协调。目前对于司法ADR制度存在两种不同的立法体例：一是在民事诉讼规则中加以规定，如英国、德国；二是制定专门的司法ADR法，如美国、日本。在我国，19９４年修改的《民事诉讼法》实施十多年来，经过法律职业人员的实践运用，在可操作性上已经暴露出许多弊端，要求进行再次修改的呼声较高，目前全国人大及其常务委员会也正在着手修改。与之同时，部分地方法院对立案前调解的相关规定已经对司法ADR制度作出前瞻性的探索和尝试。笔者认为应该抓住民诉法再次修改这个契机，在《民事诉讼法》中以专章规定的形式来构建我国的司法ADR制度，既是必要的，又是可行的。在具体的制度设计上既要讲求立法的技术性，又要注意立法的可操作性，为司法ADR制度构建一个完善的法律基础。
2、建立配套制度，构筑推行审前调解的制度保障
（1）建立案件管理制度。通过法院对案件的分配管理，促使当事人采取ADR。在案件进入法院之后，可要求当事人填写案件分配调查表，并说明案件可提供选择的纠纷解决主式，以及不同方式的利弊、风险，最后根据案件的性质，由法院建议或由当事人主动提出两种方式来启动审前调解程序。
（2）建立诉讼费用的补偿、惩罚机制，促进当事人采取ADR，防止当事人滥用诉权。具体而言，如果当事人不接受调解方案，在案件进入诉讼程序审理结束，法官在裁定诉讼费用时，可以根据当事人在调解过程中的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。具体操作模式可以参照英国新《民事诉讼规则》中的有关规定。
（3）建立调解程序的司法控制制度。调解不能无限度地自由进行，为了防止调解的滥用，亦应对调解予以监督和控制。可以赋予法院在认为案件不适合调解或当事人选择审前调解有不正当的企图时，终止调解的权力，以便有效地对调解进行司法控制，积极地促进纠纷及时合理的解决。
（4）制定具体的罚则，确保替代性纠纷解决程序的顺利进行。具体可以借鉴日本的做法。在当事人接受调解程序后，无正当理由不按时参加，可以给予罚款的制裁。在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款。
（5）扩大法律援助的适用范围。我国目前法律规定的法律援助只适用于诉讼当事人，这对于某些需要法律援助而又可以通过ADR程序解决纠纷的当事人而言，显然不利，并且也不利于司法ADR的推行，因此应当扩大法律援助的适用范围，将其适用于司法ADR程序。
3、合理设置调解程序，使审前调解具有可操作性
（1）审前调解人员的选任及组织。法院内调解人员的选任各国不尽相同，英美法系国家调解，仲裁人员主要从律师、退休法官等非司法人员中选任；而日本、韩国等国家则由法官和指定有经验学识者共同组成。而我国从事此项工作人员的选任,从现有情况出发,则可能和上述国家和地区有所不同。
第一，由法院部分转岗人员组成。从我国部分法院实行的主审法官、法官助理和职业书记官的试点情况看，进行法院的内部人员分流，不仅可树立法院良好形象，而且也是提高法院工作效率的必要措施。由于历史原因,法院人员部分来自于部队转业和其他行业改行，在转业干部之中，除了少数经过多年的职业培训和自身的努力可以满足现阶段社会对法官的要求外，大部分面临着转岗的问题。然而,他们所拥有的丰富的社会经验、较高的政治素质、严格的纪律观念，又是大多数法学院培养的科班生所不具备的。由于审前调解对程序公正的要求低于诉讼(特指解决纠纷的要求高于发现真实的要求)，更强调中立人本身的亲和力、说服能力和控制能力，因此，审前调解程序可以为法院部分转岗人员提供用武之地,有利于实现法院内部工作人员的人尽其用；第二，从民间选任调解委员，他们具有丰富的调解经验且人员很多，我们可以将具备人民陪审员资格的民间调解委员吸收为陪审员，参加审前调解机构。第三，可以指定一些专家、学者参与部分专业性较强案件的调解。从整体上看,我们应充分利用法院转岗人员的优势，并以其为主体建立一支优秀的审前调解的专业队伍。
为使审前调解工作能高效、合理运转，可以考虑由政府、法院和司法部门共同牵头组建一个专门的司法ADR工作指导委员会，承担对司法ADR的管理、指导工作，对司法ADR人员进行管理和培训，实行组织化、制度化管理。
（２）审前调解的适用范围。确定审前调解适用的范围，主要考虑案件性质、案件金额、纷争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况等因素，主要包括以下几类：民事方面：1、民间借贷案件。2、买卖合同欠款纠纷案件；3、相邻关系纠纷；4、共有财产权属纠纷；5、离婚家庭纠纷案件；6、探视子女权纠纷案件7、道路交通事故或医疗纠纷； 8、不当得利、无因管理案件。9、其他纠纷之金额在一定数额之下的民商事案件(具体数额可根据各个省市的经济水平决定)；商事方面：1、金融单位与公民、法人和其他组织之间的借贷合同案件；2、有书面合同，合同效力明确，原告只请求被告承担给付义务的或者履行责任合同纠纷的案件。
（3）审前调解的期限和程序。调解的时间适用普通程序的案件15天，简易程序的案件7日内调解完毕，如果需要延长调解时间的应当经双方当事人同意。普通程序最多延长5天，简易程序最多延长3天；调解一般在法院专门调解室进行，必要时也可在一方当事人所在地或者双方同意的其他地方。原则上不公开，便于不拘形式促成调解成立；双方当事人意见一致并达成调解协议，经签字认可后即对当事人双方具有约束力。如果调解方案不被接受，则案件进入审判程序，不接受的一方当事人如果不能获得比调解方案更有利的判决，在诉讼费用上将接受一定的惩罚。
（4）和解协议的效力。和解协议一经签字即和确定的判决具有相同的效力。任何一方当事人不得随意反悔，但为防止可能发生的错误调解所造成的不公正后果，法院调解无效适用标准如下：（1）一方当事人欺诈、胁迫影响另一当事人意思真实表达；（2）调解程序违法或法官违反审判纪律；（3）当事人恶意串通，非法行使处分权，直接损害国家集体或第三人的合法利益；且无法补救第三人损失的；（4）调解协议违反法律原则或禁止性规定。凡出有以上情形之一的，当事人可向法院提起确认调解无效之诉。
