前 言
随着我国住房需求的激增与房地产交易市场的迅猛发展，二手房以其稍显经济的优势在愈演愈烈的商品房交易市场犹如一匹黑马腾跃而出，但是这其中涉及的法律纠纷也纷繁复杂，特别是多种形式的无权属证书或尚未办理好权属证书的房屋入市交易的现象日益普及，给购房者带来了合同无效的交易风险。尽管我国《物权法》、《合同法》新司法解释等法律、法规已相继颁布实施，规范房地产交易市场的制度得到进一步完善，理论界与司法实务界对于无权属证书房屋买卖合同效力的认识问题也更趋于一致。但是由于现行法律和产权登记制度的缺陷，导致无权属证书二手房买卖合同的效力同案不同判的情况依然偶有发生。鉴于此，笔者希望通过对合同的效力、无权处分、物权变动与其原因行为的区分等方面进行分析，以当事人意思自治及诚实信用原则为指导，对我国房屋买卖合同的法律规定与《物权法》中的不动产登记制度进行解读与分析，提出了笔者对于此类合同效力的认定。
一、案情简介及问题的提出
案情：聂某某于2003年4月以18万元的价格将自己一套尚未办理产权证的单元房卖给齐某某，双方约定待将来发放产权证后，由聂某某协助齐某某办理房屋过户手续，过户费用由双方均担。该合同经公证处公证后，齐某某向聂某某支付了全部房款，并搬入系争房内居住。2006年10月，聂某某将齐某某诉至法院，以签订合同时房屋没有产权证为由，要求确认房屋买卖合同无效，双方退房退款，恢复原状。齐某某则认为双方买卖房屋的意思表示真实，是原告看到房价大幅上涨才想毁约，主张法院驳回原告诉讼请求。①
现实生活中此类合同争议案件并不少见，笔者现将其总结如下：A开发商将其已领取或未领取权属证书的房屋通过签订房屋买卖合同卖与B，并将房屋实际交付，但双方未办理房屋转移登记。B在使用一段时间后，又通过签订房屋买卖合同转让给C，并交付给C。后由于房屋不断升值，B反悔，以合同无效为由向法院起诉，请求C返还房屋。对上述交易活动所涉A与B间的房屋买卖合同的效力问题多无歧义，在这里笔者不作讨论。但B与C之间的房屋买卖合同的效力则有分歧，在曾经一度的司法审判中，此类二手房买卖合同大多被判为无效合同。
法院通常会依据“违反法律、行政法规等强制性规定签订的合同无效”的《合同法》规定及“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”的《房地产管理法》判决认为此类合同违反强制性规定而导致合同无效；并且B与C在签订房屋买卖合同时，B尚未依法登记领取房屋权属证书，且至今C也取得该房屋权属证书，在此种情况下，C显然明知B为非产权人，所购房屋未取得权属证书，仍然与B公司签订房屋买卖合同，故B与C在签订合同的过程中均有过错，双方所签订的房屋买卖合同无效。而无效的合同是自始没有法律效力的，合同无效后，双方因合同取得的财产应当予以返还；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。所以C应将所购房屋返还给B，B亦应将所得房款返还C。此类民事判决所持的基本立场是，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让，否则，合同无效。
笔者认为，将合同作无效处理的判决既不符合当事人间信赖利益的保护，也很难与社会主义市场经济的要求相协调，更是对相关法律法规的误解。B与C之间的房屋买卖合同应属于有效合同。
二、认定无权属证书二手房买卖合同无效的不足
（一）与市场经济的基本原则相悖
1、社会主义市场经济条件下市场主体的意思自治原则
社会主义市场经济是自主性的经济，其要求承认和尊重市场主体的意志自主性。同时，也只有开放自由的经济，才能更好地解放和发展生产力，充分发挥社会资源的优化配置作用，最大程度地激发经济发展的潜能，可以说，经济自由是市场经济的内生品质。所以，在社会主义市场经济条件下坚持市场主体的意思自治原则是发展市场经济的必然选择。
还需明确的是：交易自主性在现实的市场交易过程中就表现为参加民事活动的自然人、法人能够充分自由地表达自己的意思，在不违反法律的禁止性规定的前提下，有权决定是否设立某种民事权利义务关系、与谁设立民事权利义务关系以及设立何种民事权利义务关系。[1]然而，不得不承认的是：由于计划经济时代遗留下来的思维定势，在现行立法及司法审判实务中公私力干涉私权利的现象并不少见，人为地制造当事人自由交易的障碍，这不仅给当事人带来了财产利益的损害，更严重影响了当事人的意思自治。本文所论述的将无权属证书二手房买卖合同认定为无效就属于以行政法规中规定的登记要求来否定因双方意思自治订立的合同的效力，是行政权力对私权利的非正常干预，与市场主体意思自治原则背道而驰，因此，重新认识并确定此类合同的效力势在必行。
2、社会主义市场经济条件下市场主体要遵守诚实信用原则
诚实信用原则是市场经济活动中一项具有道德内涵的法律规范，许多法律都是为了保障诚实信用而设置的，目的是为了促使人们诚实信用，减少纠纷和矛盾的滋生，从这种角度看，许多法律都是对诚实信用的具体化，这也是诚实信用原则被称为“帝王条款”的原因所在。可以说，诚实信用原则贯穿在整个民事交易活动的始终，法律的制定和实施只有严格遵守诚实信用原则，才能维护好当事人双方的交易安全，保持市场经济秩序的稳定。如果任由欺诈等不诚信交易行为的肆意横行，损害的不仅是交易双方的信赖利益，影响的更是整个社会的道德观念，稳定的社会秩序。
联系本文所论述的合同效力，如果认定此类合同无效，无疑是鼓励交易主体少进行房屋权属登记，待将来房价高涨时，再以合同违反法律、行政法规的强制性规定为由请求法院判决双方买卖合同无效。显然，如果确定合同无效，其不仅损害买受人的信赖利益，更影响社会公平，与诚实信用的社会价值观念不符，更重要的是对现行法律的严重误解。
（二）与合同法的基本目标相违背
鼓励交易作为合同法的一项重要目标，其能够大大增加市场主体的交易次数和机会，满足市场主体对不同使用价值的追求以及不同交易主体对价值的共同追求，从而通过交易实现资源的优化配置，增强市场经济的活力。无权属证书的二手房买卖合同即使是未取得产权证书订立合同，也标志着一项交易的达成，而宣告该合同无效，则意味着交易的消灭。因此，从鼓励交易而不是消灭交易考虑，除违反法律和法规的禁止性规定及违反公共道德的合同应被宣告无效外，不宜简单地将其宣告无效。这既不符合当事人订约的目的，也不符合合同法鼓励交易的目标，更为重要的是，它将大大增加交易成本，造成社会财富的巨大浪费。
（三）不利于保护买受人的合法权益
如果认定无权属证书二手房买卖合同无效，双方恢复原状，从法律上消灭该合同所达成的交易，就可能极大地损害第三人的合法利益。因为在交易发生时，双方是基于诚实的以转移房屋所有权为目的而签订合同的，并且房屋已经转移交付使用，出卖人通常是由于看到房价上涨而反悔，所以以合同违反“未经依法登记不得转让”为由请求宣布该合同无效，实则是借国家对房屋转让行为的行政管理而干涉私权利的行使。王涌博士曾在《私法的分析与建构》一文中尖锐地指出：“由于计划经济传统之影响，目前它（行政法）对中国民法的影响在许多方面是消极的，说得严重一点，有些行政法规颇似粗暴的野狼，侵占着民法的领域，扭曲着民法的精神，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设。”所以认定一方的恶意目的行为有效，使善意的买受人遭受交易目的落空，这是对其合法利益的极大损害。尽管依无效合同的法律后果，双方返回原状，但是却依然无补于买受人因此而遭受的损失，这种有失公正的做法无疑是与民法的基本精神相违背的，不利于保护买受人的合法权益。
三、认定无权属证书二手房买卖合同有效的一般规定
与城市无权属证书二手房买卖合同效力有直接关联的合同法等一般性规范主要涉及以下两个方面：《合同法》第四十四条规定的合同的生效要件；《合同法》第五十一条规定的无权处分。以下分别作简要分析：
（一）此类合同符合合同成立生效的一般要件
合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力。②依法成立的合同在法律上产生既定力和约束力，无效合同则不产生任何法律效力。在我国，房屋买卖合同属于一种债权合同，其成立与生效只要符合《民法通则》和《合同法》规定的一般生效要件即可。纵观我国《合同法》关于合同生效的相关规定，其只规定出有关合同生效的消极要件，即列举出何种情况合同不生效，却未规定生效的积极要件，即符合哪些要件合同生效。依照《民法通则》第五十五条规定，合同的一般生效要件应当具备下列条件：合同当事人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益；合同内容确定和可能。[2]这是《民法通则》规定的有效合同的标准。所以判断一个合同是否具有法律效力，应主要依据上述《民法通则》所规定的条件，当事人签订合同时同时具备上述条件，便确认合同有效。联系B与C的案情，该房屋买卖合同是在双方自愿、平等基础上签订的，且双方均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，双方意思表示真实，合同标的物为法律允许买卖的私有财产，未违反法律规定和社会公共利益，具备了民事法律行为的生效要件，双方所签订的房屋买卖合同依法成立并生效，对双方具有法律约束力，B应该本着诚实信用的原则，依约履行向C转移房屋所有权的合同义务。
（二）此类合同属于连环合同
此类案件有其特殊性，A将房屋卖与B，B再将房屋卖与C，笔者认为此为连环合同，即出卖人与物的所有权人之间已经存在着买卖、赠与、互易等合同，物的所有权人负有向出卖人移转物的所有权的合同义务。在此类合同义务尚未履行的情况下，出卖人将尚未受领的标的物再出卖于他人，形成所谓连环合同。③关于连环合同的效力认定，理论界学者的观点尚不统一，但是根据通说，一般是将连环合同分为两类：一类是以特定物为标的物，此类合同的效力争议颇大，笔者在此也不作讨论；另一类是以种类物为标的物，一般认为出卖人拥有处分权，合同有效，除非欠缺其他有效要件。[3]联系本案，出卖人是将已经受领的房屋再出卖于他人，而根据连环合同的效力通说：是将未受领的种类标的物出卖合同且属有效，那么B将从房屋的兴建单位处开发商A继受取得的房屋出卖所签订的合同理应属于有效合同，出卖人拥有处分权，不属于无权处分，并且本案的合同并未欠缺其它特殊的合同生效要件，所以此类合同当作有效处理。
四、认定无权属证书二手房买卖合同有效的特殊规定
（一）从行政法规与合同法相互作用的角度观察此类合同的效力
行政法规对于合同效力的影响，是通过《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的引致性规定而间接发挥作用的，联系审判实务中因认识不一而导致对合同效力异判的法律、行政法规当属《房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房屋不得转让”的规定。正确恰当的理解此法律条文，笔者认为，还需结合《合同法》解释（一）第九条：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”《合同法》解释（二）第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”[5]在此需要理清以下几个问题：
1、未登记房地产“不得转让”不等于无权属证书房屋转让合同无效
城市房地产管理法第37条第6项只是规定“未依法登记领取权属证书的”房地产“不得转让”，而未正面规定转让了无产权证的合同无效。[6]再根据《合同法》解释（一）第九条：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”所以，未取得权属证书只是不发生物的所有权转移，在此并不会影响合同的效力。
2、《房地产管理法》第三十七条第（六）项的规定属于取缔性规范
《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。《合同法》解释（二）第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”关于强制性的概念，学界有不同的看法，但有一点是确定的，就是应对强制性规定或违法的性质进行区分。而对于强制性规范的区分，史尚宽先生认为：“强行法得区分效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”[7]我国实务界和理论界均开始认为强制性规定应分为效力性规定和取缔性规定。《合同法》解释（二）第十四条的规定，就是将强制性规范进行了区分，并且明确只有违反效力性规定的强制性规范才导致合同无效。
我国《房地产管理法》第三十七条第（六）项的规定属于取缔性规范，而非效力性规范。一方面，从《房地产管理法》的立法目的来看，其主要是为管理在房地产市场发展过程中产生的种种不规范的开发、交易等行为，它主要调整的还是行政关系，而并非民事关系；另一方面，进一步分析该法第三十七条规定，其主要目的还是在于鼓励交易、维护合同的自由、房地产市场的稳定秩序，其深层次的目的还有避免国家收益的流失，减少交易纠纷；最后，制定该条第（六）项还在于进一步明确房地产来源及其归属，如果任由来源不清、归属不明的房地产进入市场交易，不仅违背房地交易产必须权属明晰的规则，而且影响市场秩序的稳定，以及房地产市的监督、监管。所以，从以上三个层次分析都可以得出结论：《房地产管理法》第三十七条（六）项规定不属于效力性规范，而属于取缔性规范，无权属证书的二手房买卖合同不应当认定无效。[8]
（二）物权法视野下的城市无权属证书二手房买卖合同
随着《物权法》的施行和物权区分原则在法律上的确立，为处理城市无权属证书二手房买卖合同纠纷提供了一种崭新的思考途径。
1、不动产登记仅具物权变动的效果，不是合同的生效要件
不动产登记是指经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记薄的事实。根据我国《物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让、消灭，经依法登记，发生效力。”此项规定明确了我国不动产物权变动以登记为生效要件的原则，即采登记生效主义，表明不动产登记具有物权变动的效果，登记并不是房屋买卖合同的生效要件。[9]此外，还有一些学者主张物权变动应采登记对抗生效主义，在此不作讨论。[10]房屋买卖合同的效力完全与是否登记过户无关，只要当事人之间对房屋所有权移转达成合意，订立了房屋买卖合同，且不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经生效。房屋变更登记只是当事人依据房屋买卖合同应负的义务，一方要求另一方履行登记义务实际上是要求其履行合同。如果一方未履行办理登记手续的义务，将构成对合同义务的违反，应当承担违约责任。此外，当事人若未办理登记的应该允许其在事后补办，而不是认定二者的房屋买卖合同无效，否则不仅会消灭很多正当的交易关系，而且会使出卖人故意不办理不动产登记手续，待价格上涨后，再主张合同无效，从而助长不诚行为的发生。这里值得一提的是，补办登记还不得损害第三人的利益。
2、物权变动与其原因行为的区分原则
随着我国《物权法》的颁布实施，初步确立了我国的物权区分原则。所谓物权区分原则，是指物权变动的原因与物权变动的结果相区分的原则。这一原则的基本要求是要将合同与物的权利变动相区分。也就是说，合同的有效与否与物权变动有效与否纯属两个不同的问题，是两个不同的概念，合同的有效与否是关于债权法上的效力问题，而物权变动的效力则属于物权法的效力问题；合同行为是原因，物权的变动情况是合同行为履行的结果。依据我国《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可以看出，我国将不动产物权变动的原因行为与结果行为进行了严格区分，房屋产权登记只是转移房屋所有权的一项生效要件，不能以物权未发生变动或不能发生变动为理由，转而否定作为原因行为的买卖合同的效力。[11]另外，签订买卖合同是独立于物权变动的债权行为，其发生、变更及消灭应依据《合同法》的有关规定。将不动产物权变动的原因与结果进行区分，完全符合合同效力理论。
就此需明确的一点：合同的效力在签订之日确定，因为依法成立的合同即生效，而不能以未履行行政法规规定的登记义务反过来否定合同的效力。法律制度本身所设计的规则就是：合同签订后，不管是因为主观原因，如当事人不协助办理；还是因为客观原因，如行政机关不予办理，这都只是不履行合同义务或者说履行义务不符合同约定，此时合同效力并未受到影响。
由此得出：一方面，买卖合同是物权变动的原因行为，取得权属证书是物权变动的结果行为，将物权变动的结果行为即是否取得权属证书当作合同生效的前提条件，这种倒置因果关系的做法与理与法都不符。另一方面，从分析物权变动登记生效的立法意旨来看，其是为了发生对抗甚至是排斥第三人的效力，并无影响买卖合同效力的立法目的，从这个意义上讲，也不能用物权变动而来否定其基于原因行为产生的房屋买卖合同的效力。
3、无权处分应作合同有效的处理
由于B与C在签订房屋买卖合同时尚未取得该房屋的权属证书，所以法官在认定此类合同效力时通常认为因构成无权处分而导致合同无效。是否构成无权处分是有关此类合同效力争议较大的问题，笔者认为，即使此类合同有无权处分的嫌疑甚至构成无权处分也应作有效处理。
根据《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，根据此法律条款的规定，无权处分的合同应属效力待定合同，在经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权而使合同有效。笔者认为，此条款的规定与现行颁布的《物权法》第十五条确立的物权变动与其原因行为的区分原则有所冲突。因为根据物权变动的区分原则，是否取得所有权与合同的效力是两个不同的问题。在无权处分的情况下，只要买受人意思表示真实、不为恶意，不违反法律法规的强制性规定等条件，其合同即为有效，不因是否取得处分权而影响合同的效力。所以说，《合同法》第五十一条确立的无权处分合同属于效力待定合同已经与我国《物权法》的规定有所冲突，无权处分合同应采更先进的民法理论：即确定无权处分合同属于有效合同，而双方的权利义务则可采用违约责任的归责方式确立。
结 语
综上所述，不管是从认定无权属证书二手房买卖合同无效不足的宏观法理分析，还是从《合同法》、《房地产管理法》乃至《物权法》的微观法条分析，认定无权属证书二手房买卖合同的有效：不仅是法理上对信赖利益原则的保护，还是对我国相关法律法规的正确解读，更是维护司法权威和稳定的必然选择。
总之，此类合同的效力问题在司法实务中，值得法官、律师仔细研习并以借鉴，同时也值得广大法律界人士及爱好者一起探索学习。
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①此案例引自高治：城市无权属证书二手房买卖合同的效力[J].人民司法，2007，（21）
②王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第181页。
③参见：崔建远《无产权证房屋买卖合同的法律后果》中关于连环合同的定义。
