[要点提示]

　　《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为，本案被告人先采取丢包分钱的方法，后实施调包取钱，看似是一种诈骗行为，而后调包取款实质是一种秘密窃取行为，应定性为盗窃。

　　[案情]

　　被告人王治凯、龚万友、倪邦培、王大华、李小华均系贵州省瓮安县人。2012年5月7日、5月11日、8月4日凌晨，他们以“丢包分钱”的骗人方法，先后驾车来到湖南邵怀高速安江服务区、洞口服务区实施“调包”盗窃作案。其中被告人王治凯参与“调包”盗窃作案两次，涉案财物14900元人民币，参与“调包”盗窃作案被人发觉后，抗拒抓捕一次，涉案财物2700元人民币；被告人龚万友参与“调包”盗窃作案三次，涉案财物17600元人民币；被告人李小华参与“调包”盗窃作案两次，涉案财物8500元人民币；被告人倪邦培、王大华参与“调包”盗窃作案一次，涉案财物9100元人民币。具体事实如下：　

　 2012年5月5日，被告人王治凯、龚万友在贵州省瓮安县猴场镇商定，以“丢包分钱”的骗人方法，到湖南邵怀高速服务区实施“调包”作案，并邀伙被告人李小华、同案犯“阿飞”（左永飞）和“小李”（该二人在逃）一同前往。当天5人租赁了一台小车，还准备了冥币、袜子和水果刀等作案工具。

　　2012年5月7日凌晨两点左右，被告人王治凯、龚万友、李小华以及“阿飞”、“小李”等5人，由被告人李小华驾车来到邵怀高速安江服务区。当日凌晨三点左右，服务区来了一辆长途大巴车，在乘客下车上洗漱间时，被告人王治凯、龚万友以及“阿飞”、“小李”4人便下车“丢包”作案，被告人龚万友在前故意将外面放有一张真钱的一叠冥币，丢在来上厕所的被害人张文元面前的地板上，然后走开。被告人王治凯及时上前将那叠冥币捡起，并以分钱为由拉着被害人张文元走到洗漱间里面厕所，这时，被告人龚万友就走进来故意问王治凯、张文元两人是否捡到钱，并要两人将身上的钱拿出来给他查看，当张文元把钱包拿出来时，龚万友就伸手把钱包拿了过去，钱包内有2300元现金和一张银行卡，龚万友又以查卡为由要张文元把银行卡密码说了出来，然后龚万友就把钱包里的2300元现金和银行卡拿出来交给王治凯，王治凯先当着张文元的面用事先准备好的袜子将钱和银行卡装起来，龚万友则以搜身为由挡住张文元的视线，王治凯则趁张文元不注意迅速用事先装了冥币的袜子进行调换。调包成功后，被告人王治凯和龚万友就借故脱身离开，并和李小华、“阿飞”、“小李”驾车沿邵怀高速芷江方法逃逸。随后，他们又从中方县竹田出口下高速，在中方县一银行自动取款机上，取走被害人张文元卡内现金3500元。在随后的几天晚上，被告人王治凯、龚万友、李小华以及“阿飞”、“小李”等5人，一直在邵怀高速服务区伺机作案，但几次都没有成功。

　　2012年5月11日凌晨2时许，被告人王治凯、龚万友、李小华以及“阿飞”、“小李”等5人，驾驶车牌为贵JJ4668的小车又来到邵怀高速安江服务区继续“丢包”作案，被告人李小华负责驾车且在外等候，被告人王治凯、龚万友与“阿飞”、“小李”则下车进入洗漱间寻找目标。凌晨5时左右，被告人龚万友与“阿飞”选择上厕所的被害人梁明成实施“丢包”作案，但在“调包”后被梁明成发觉，“阿飞”、“小李”便拿出水果刀对被害人梁明成及其朋友黄国华进行威胁，被告人龚万友趁机携调包所得2700元现金逃跑，被告人王治凯和“阿飞”、“小李”等同伙随即逃跑。被害人梁明成及其朋友呼救后，服务区保安陈斌闻讯帮忙追赶，在追赶过程中，被告人王治凯拿出随身携带的水果刀对陈斌等人进行威胁，使陈斌等人不敢继续追赶，被告人王治凯等5人趁机驾车逃离现场。

2012年8月4日凌晨1时许，被告人王治凯、龚万友、倪邦培、王大华、胡洪兴驾车来到邵怀高速洞口服务区，用同样的方法“调包”得现金9100元。

[处理结果]

　　被告人王治凯、龚万友、倪邦培、王大华、李小华以非法占有为目的，在被害人面前丢包后再捡包，然后以邀被害人分包内现金为由，用秘密调包的方式窃取被害人财物，数额较大，五被告人的行为均已构成盗窃罪；被告人王治凯于2012年5月11日,伙同龚万友、倪邦培等人，调包窃取他人财物被发觉后，为了抗拒抓捕，便抽取随身携带的水果刀以暴力相威胁，其行为的性质已由盗窃犯罪转化为抢劫犯罪，构成抢劫罪。判决：一、被告人王治凯犯抢劫罪、盗窃罪，合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人龚万友犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人倪邦培犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人王大华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人李小华犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币九千元。

[分歧意见]

　　一种意见认为：被告人是虚构捡钱分红的事实来取得被害人的信赖，然后将其财物骗走，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应定诈骗罪。

　　另一种意见认为：被告人先采取丢包分红的方法取得被害人的信赖，其目的是为分散被害人的注意力，为最后调包秘密窃取被害人的财物，取得财物的手段是通过秘密窃取，并非被害人“自觉”给予或者放弃，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成，应定性为盗窃。

[评析]

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为，其最为突出的特点就是：行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自觉”地将自己所有或者持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。而《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为，其主要特点是秘密窃取。而秘密窃取是反映行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定，它可以是被害人不在场时实施，也可以是在场，乘其不备地实施。从本案来看，被告人所实施的丢包分钱是一种虚构的事实，但众被告人所采取的调包取钱的行为是乘被害人不备的秘密窃取行为，而且本案所有被害人无一是“自觉”地将自己所有或者持有的财物交付给被告人，故本案定性为盗窃是正确地。