贪污贿赂案件如何适用“从旧兼从轻”原则 

     ——以案评法：刑法溯及力原则之于贪污贿赂案件司法运用

                      胡南数三

刑法的溯及力原则是罪刑法定原则、保障人权原则和罪责刑相适应原则等现代刑事司法理念及立法价值取向的重要组成部分。在新旧刑法的修改交替过程中，司法解释也会出现相应的变动。具体到审判实践中，则涉及犯罪行为的刑法罪名、构成要件、刑罚种类、量刑标准等变化。刑法修正案（九）对1997年颁布施行的《中华人民共和国刑法》（以下简称97《刑法》）贪污贿赂犯罪的法律条文作出了修改，备受瞩目的最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）于2016年4月18日起施行，再此之前《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿解释》）是对行贿犯罪裁判的司法解释。贪污贿赂案件如何选择适用上述新旧法条及司法解释并没有明文规定。“从旧兼从轻”原则作为刑法溯及力唯一法定判断标准，如何运用到贪污贿赂案件中，在学理界有不同的观点，在审判实践中也出现了不同的判决。本文将以行贿罪案例入手，对刑法溯及力原则之于贪污贿赂案件的司法运用进行研究探讨。

案例一：

2011年至2015年，被告人张某（时任某公司经理），在某国有公司向其采购物资过程中，为谋取不正当利益，先后多次给予该国有公司物资供应部部长石某回扣共计人民币12.29万元。法院于2016年4月25日开庭审理并当庭宣判，以行贿罪判处张某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币20万元。一审判决已生效。

案例二：

2009年至2014年间，被告人江某为感谢时任某县水利局局长何某、陆某、副局长吴某对其在承揽该县水路工程中给予的关照，向三人行贿共计人民币49.1万元。法院判决被告人江某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。未判处罚金刑。一审判决已生效。

对比上述两个行贿案例我们发现，作出案例一的法院对被告人李某判处了20万元的罚金，而作出案例二的法院没有对被告人陈某判处罚金，是该案法官忘记了吗？显然不是。而是在有利于被告、从旧兼从轻的刑法溯及力原则的适用过程中，法官不同的逻辑和判断方法，甚至是彼此互斥的判断规则，形成了存在重大分歧的法律适用意见。

从案例一公布的裁判文书中可以看到，该案适用的是《刑法修正案（九）》后新《刑法》第389条第2款、第390条第1款和《贪污贿赂解释》第7条第1款、第19条第2款的规定，该判决的逻辑是：1、行贿数额12.29万元，适用《贪污贿赂解释》规定以3万元以上不满100万元的数额幅度为准裁量主刑，与适用《行贿解释》规定以1万元以上不满20万元的数额幅度为准裁量主刑相比，显然适用《贪污贿赂解释》有利于被告，故关于主刑该判决是依据新刑法和《贪污贿赂解释》确定张某犯行贿犯罪，按行贿数额在3万元以上不满100万元这一数额幅度为标准裁量主刑；2、关于罚金刑也应同时适用新刑法及《贪污贿赂解释》的规定，判处10万元以上，犯罪数额二倍以下的罚金。这一逻辑可称为“整体适用规则”，简单解释为，刑法条文和司法解释在溯及既往案件裁判中必须整体适用，选择适用新法即适用新的司法解释，适用旧法则应适用旧的司法解释，不可拆分适用，且主刑和附加刑都必须适用同一套规则。支持“整体适用规则”的学者认为司法解释有两个特点：第一，具有滞后于刑法的特点，必是先有刑法后有司法解释，第二，具有依附于刑法的特点，这就决定了刑法的司法解释实际上受到刑法条文本身的限制。

从案例二公布的裁判文书中可以看到，该案适用的是97《刑法》第三百九十条、《贪污贿赂解释》第七条第一款、《行贿解释》第五条、第十二条、第十三条的规定，该判决的逻辑是：1、关于主刑，行贿49.1万元适用《贪污贿赂解释》仅为入罪数额，主刑应为五年以下有期徒刑或拘役，如适用《行贿解释》规定，则达到了20万元以上不满100万元“情节严重”，则应判处五年以上十年以下的有期徒刑，显然适用《贪污贿赂解释》有利于被告；2、关于附加刑，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿被告人增加了罚金刑，应适用97《刑法》，根据有利于被告人的原则，不判处罚金刑。这一逻辑可称为“交叉适用规则”，具体表现为，既适用有利被告的旧法，也同时适用有利被告的新法（轻法），也即同时分别适用旧的立法规范与新的司法解释。支持该观点的学者将法条与司法解释分开考量，肯定了司法解释的独立性。

概而言之，刑法溯及力适用最后落到两个问题之上：1、同一罪状中能不能为了实现“从旧兼从轻”原则，适用新法律同时适用旧解释，或者适用旧法律同时适用新解释？2、新旧刑法各有轻重，“处罚较轻”怎么理解？笔者认为要从多个方面考量。第一，从刑法条文的稳定性来说，刑法的司法解释原则上是从属于刑法的立法规范，但我们不能忽视其自身相对独立性。就《贪污贿赂解释》而言，系刑法修正案（九）颁布后对贪污贿赂犯罪作出的最新解释，那之前施行的一系列关于职务犯罪的解释比如《受贿解释》、《行贿解释》是否都失效了呢？答案是否定的。只有此前发布的司法解释与《贪污贿赂》不一致的部分比如行贿犯罪金额入刑、升档部分，才被《贪污贿赂解释》的内容所取代，但《贪污贿赂解释》并未涉足的内容，比如第三百九十条第二款的规定，依然适用《行贿解释》从轻、减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”从该条可以看出，司法解释是可以选择适用的。这就是“交叉适用规则”，其实质在于，不是整体选择适用旧法或新法，而是旧法与新法分别适用，并且根据位阶不同，可以分别是立法规范和司法解释。这种情形下的“从旧兼从轻”原则中的“兼”，是旧法与新法兼顾适用之意，在于最大化的实现有利于被告人的原则。

在新旧法条各有轻重的情况下，何为“处罚较轻”呢？所谓的“从轻”不应该是指通过对新旧法条条款的逐一比对，而是选择在定罪量刑上面有利于被告人的规范。根据最高人民法院1997年发布的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条的规定，“处罚较轻”是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。通常认为修正后刑法既修改了主刑又修改了或增加了附加刑的，主刑较轻的为轻法；主刑相同时，无附加刑或者附加刑较轻的为轻法。根据价值位阶原则，自由刑的价值位阶也应高于财产刑。

回到上述案例中，笔者认为案例一的判决适用法律确有错误，属于轻罪重判，适用刑罚明显不当，即依法不应判处罚金而判处罚金20万元。该案的裁判者在适用法律方面采用的是“不正当的完整适用”，认为应整体选择包括修正前刑法和原司法解释（《行贿解释》），或者整体选择包括修正后的刑法和司法解释（《贪污贿赂解释》），否定司法解释的交叉适用规则。而案例二的法理逻辑、刑罚裁判及法律适用正确。回顾我国刑法法律体系的不断修订和完善过程，其中蕴含的刑法理念以及刑事政策也处于不断变迁和调整的过程中，时代对审理裁判者提出更高的要求，国持法器者需要更多的智慧与考量。